【来源】北宝法学期刊库《数字法治》2024年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：网络虚拟财产作为新型权益，很难单纯从内在视角在现有法律框架之中得到解释。网络虚拟财产是参与文化的结晶，用户、玩家、粉丝去参加了，“共同对等生产”，他们既是消费者，也是生产者，践行着互惠性的“礼物经济”。用户并非免费的“数字劳工”，他们是网络社区的利益相关者，为网络虚拟财产作出了实质性贡献，理应分享相应的剩余索取权与剩余控制权。网络虚拟财产的权益配置要超越物权的范式，从所有权转向对“权利束”的重视；要超越“私人物品—公共物品”两分法的做法，强调社区财产的私人治理；在法律保护模式上，侵权法（反不正当竞争法）是较佳的选择。

　　目次 一、问题的提出 二、虚拟财产的文化符码 三、网络社区的利益相关者及其贡献 四、虚拟财产的权益配置 五、结语

　　我国《民法典》沿袭了《民法总则》的做法，通过“管道性条款”，将网络虚拟财产（以下简称“虚拟财产”）与物权、债权、知识产权平行编入“民事权利”之中。理论界的认识甚为悬殊，提出了“物权说”“债权说”“知识产权说”“财产支配权说”等林林总总的观点。其中尤以“物权说”和“债权说”较为流行：前者将虚拟财产视为绝对权，旨在确立网络时代虚拟物的所有权；后者强调网络服务合同和软件授权使用合同对虚拟财产权利人行使权利的影响。司法实践中，不同的法官因其理论取向各有所采，一些法院采取折中的做法，主张“同时具有债权和物权的特征”。上述观点和做法，都是从法律的内在视角看待虚拟财产，力求在传统理论和现有的法律框架下揭示其属性。问题就在于，数据和虚拟财产作为网络社会的新型权益，全然采取内在视角，在现有法律框架内能否得到充分的理解和认识？

　　虚拟财产是一个隐喻性说法，其关键不在“虚拟”。在历史长河中，大量的财产形态都无所谓“实物”，而是依有形物拟制的，具有“虚拟”的面向。按照Merrill等人的观点，财产权只是一个“权利束”，任何个人与个人之间关于物的权利或者利益的分配都可以被贴上“财产权”的标签。财产作为一项社会发明，旨在厘定人际交往的基本关系，在资源稀缺的现实处境中，构建社会合作的有效框架。因此，对虚拟财产的理解必须纳入特定的社会关系之中，毕竟财产“总是且必然是一个关系集合体”。有学者批评信息法益的不同理论后指出，“都未能抓住数字化的经济中数据生产的痛点：以群体为基础考察人际关系”，数据治理法是一种管理如何收集、处理、使用有关“人”的数据的法律制度，只有“在将人彼此关联的情况下”，数据流才具有价值。网络建构了新的社会形态，也形塑着新型的人际关系和财产形态。本文尝试从外部视角审视虚拟财产，在此基础上讨论其财产属性与权利配置。

　　需要指出的是，《民法典》第127条将数据与虚拟财产并列，意在各有强调和侧重，学界也努力对此进行界分。不过，二者的差异不应被夸大，它们都属于数字化资产，具有稀缺性和价值性，区别于自然禀赋，都是劳动生成品，在技术背景、文化价值和制度功能上具有高度一致性，二者的内涵和外延具有高度“流动性”，存在重叠和交叉。比如，非同质化通证（Non－Fungible Token）具有数据的本质，是记载于区块链上、用于标识数据文件的数字化凭证，这并不影响其为游戏道具等虚拟财产提供唯一的、不可互换的数字所有权证明。再如，账户被视为“处于互联网治理过程的核心”，形成于赛博空间的数字身份和声誉数据，既是数据，也是虚拟财产。本文目的不在于精准界分二者关系，出于研究的需要，本文从最为广义的角度理解虚拟财产，包括：QQ号、游戏账号、微信账号等账号资产；网络通讯录、电子邮件、聊天记录等信息资料；虚拟货币、游戏装备、信誉等级、个人网上积分等。

　　法律是社会生活的表象。劳伦斯·罗森认为，法律是如此深深地“嵌入每种文化的特质”，任何法律框架中的核心概念最终都与赋予其意义的文化构造密不可分，如果仅将法律作为一种单独的领域而从文化中切分出来，势必放弃从更大的范围来理解世界。简言之，理解虚拟财产的关键是，揭示生于其间的文化符码及其背后的人际关系。

　　网络技术提供了革命性的大众化工具，消除了信息壁垒，降低了人们参与创新的准入条件，强化了个人参与社会的程度。随着教育水平的普及和提高，范围广泛的创意阶层逐渐崛起，人们拥有更多的闲暇和盈余时间积极消遣，也为业余爱好者的广泛参与提供了便利。网络的即时性消除了时间差异和空间隔绝，极大降低了参与者之间的交流和协调成本。匿名性把人们从身份和言语仪态中解放出来，促成了更广泛的交互性。“创客”“玩家”“极客”“粉丝”“业余爱好者”成为大规模参与、民主化生产的代名词。

　　群体集聚和合作方式的革命性变革，导致了人类协作能力前所未有的提升，步入了大众共同参与的新时代。里夫金称为“人人时代”的到来，“自发群体变得更容易形成，个体在不经正式管理的情况下更容易为群体行动作出贡献”。对于这一时代正在兴起的文化，有学者称之为“参与文化”（Participatory Culture），“文化中很重要的一部分便是参与和别人一起创造并分享某样事物”。莱茵戈德将“参与力”看成正在改变世界的素养之一，“参与文化不是一小撮专业技术人员的专利，而是一种人人能够贡献的文化”。詹金斯将“参与文化”与“融合文化”“粉丝文化”交替使用，在他看来，融合文化即“意义与知识的合作生产、问题解决的共享，而这些全都是当人们参与网络社区时围绕共同兴趣自然而然地发生的”，参与文化是数字时代人们日常生活中极为普通的部分。

　　传统上，知识生成奉行一套精英模式，参与文化出现了知识生产的新模式，赋予其大众化、草根化和粉丝化的新内涵。凯文·凯利认为，推动大众化的网络连接最可靠的方式是开拓草根民众力量，连接最分散的底层的力量。詹金斯将粉丝视为“盗猎者”，粉丝并非仅消费业已创造出来的故事，他们会创造自己的同人志作品、同人画、歌曲、视频和表演等，“粉丝圈在这里成了一种参与文化，将媒体消费变成了新文本的产生，或者毋宁说是新文化和新社群的生产”。这种新模式改变了过去知识生产单一的专家范式，将知识视为一种集体智慧。“把集体智慧凝聚在一起不是对知识的占有……它是动态和参与的，不停地验证和重申着团体的社会纽带。”

　　虚拟财产同样是参与文化的结晶。信誉等级和网上积分离不开粉丝的点赞和好评，聊天记录离不开粉丝同人写作、给照片贴标签等。在游戏领域，在线游戏本质上是由玩家、粉丝参与，最终汇集而成的视听超文本。“游戏是交互叙事发展最好的领域”，能够理解为一种不同玩家参与下的网络众包艺术，有学者用“互动性”（interactivity）解释在线游戏的魅力，尽管角色发展、游戏目标的结果或多或少已被限定，但游戏过程并不仅取决于游戏系统的设定，玩家在很大程度上是“左右游戏进程的力量”。

　　传统理论认为，资源的配置要么通过市场，要么经由企业。知识与财产的创造大抵秉持了同样的逻辑。哈佛大学法学院的本科勒教授，将企业与市场之外的第三种知识生产方式称之为“共同对等生产”（Commons－based Peer Production），在他看来，网络能高效、低廉地配置劳动力，生产知识密集型产品，结成松散或紧密的合作者，是一种完全非中心化、分布式的交互生产模式，能实现“用户生产内容”（User－generated Content），其作用日益重大。对等生产开启了知识与财产的第三种生产机制，主要是依靠成员相互之间的协调，引导生产的既不是价格信号也不是监督管理机制，泰普斯科特描述了这一“转折点”的到来，“新网络关注的是社区、参与和大规模协作生产”，“这种新的革新和财富创造的模式被称为‘对等生产’（Peer Production或Peering）——描述了大量的个人和企业公开协作以推动行业内的革新和增长时所发生的情况。”有学者展望为“大规模平行文化的兴起”。类似于、开源软件，网络中的玩家攻略、论坛评论、店铺点赞、用户好评等，无一不是共同对等生产的结果。

　　有学者将社交网络视为介于市场和社区之间的一类特殊组织形态，平台无偿提供访问，用户用一种特殊类型的“货币”进行“支付”。这类社交“货币”最重要的包含社交图形、个人互动、社交活动和创造性作品，涉及劳动、身份、个人交往、亲密关系和社交活动。因此，用户和平台之间的这种交易产生了新的利益，需要特别的法律保护。以在线游戏为例，游戏玩家通过论坛讨论提供玩家攻略和技术上的支持，通过游戏的猜想、质疑和“剧透”提供相关建议和反馈意见，在游戏官方发行前参与公测和调试，购买和交换游戏装备。为获得更有效率的游戏体验，玩家社群甚至使用游离于法律边缘的修改器、外挂程序和用户界面。有学者将在线游戏视为“动态的创新网络”，市场上发行的产品具有未完成性，跟着时间的推移而变化，“诱导或制造这种变化的部分是用户和其知识，或关于用户的知识，以及用户的劳动”，专业制作者和游戏玩家之间关系对游戏的持续成功至关重要。

　　在工业社会，生产者和消费的人是社会构成的两极。网络社会瓦解了生产者与消费者间的旧式关系，二者的边界越来越模糊，生产与消费合称为“产消”，慢慢的变多的人具有双重身份：既是消费者，也是生产者，消费者概念日渐让位于“产消者”（Prosumer）。用户生成内容慢慢的变成了数字时代新的价值增长方式，播客、拍客、极客、字幕组、网红、粉丝有偿或无偿承担着知识财产的生产任务。詹金斯指出，对于粉丝圈来说，并不存在读者和作者之间的明显界限，生产者和消费的人、观众和参与者，所有这些本应明显的界限都模糊了。粉丝文化不是一种被动的消费，不是文化创意产业自上而下传递的文化，“而是一种自下而上的、通过占有和借用文化创意产业的原材料而形成的文化”。

　　网络时代的消费缘何具有生产面向？有学者提出了著名的“观看即工作”（Watching as Working）理论，媒体向广告商所售卖的商品是受众的观看时间，看电视成为一种劳动，受众观看电视的过程也是为媒体创造价值与剩余价值的过程，消费与工作的边界日渐消融。与普通商品不同，用户生成内容被学者视为“受众商品”或“产消者商品”（Prosumer Commodity），随着在线广告获利的免费平台的兴起，诸如用户上传照片和图像、撰写帖子和评论，构成了网络站点平台售卖给广告商的受众商品。用户创造和浏览内容，花费在这一些平台上的时间都是上班时间，相关小组成员在社会化媒体上花费的所有时间（上班时间）构成了特定互联网产消者商品的价值。在游戏领域，产消者极大地拉近了游戏玩家和游戏开发者之间的距离，玩家不仅能与开发者进行持续的沟通，还积极地浸入游戏中开发新的游戏模块，这样一来，“游戏玩家和研发人员之间的清晰的界限就不见了”。尤里安·库克里奇首次引入“玩工”（playbour）的概念，以区别传统意义上的劳工。在他看来，创作游戏修改版本是游戏文化的重要组成部分，同时也是游戏产业价值和创新的重要源泉。游戏模组爱好者对游戏产业资本增殖的贡献已经远远超越了兴趣爱好的范畴，构成了游戏产业的生命线。不同于以往的商业模式，模组爱好者的闲暇属于“生产性闲暇”，被游戏产业不断商品化，游戏公司并不是只售卖产品，更是实现（或加速）附着在游戏产品之上的闲暇时光的商品化。

　　参与文化特别大程度上是一种共享文化，互联网经济本质是互惠性的“礼物经济”。维系用户创造性劳动的是一套礼物文化观念下的力量，海德称之为“滋养精神”，其背后是一种礼物精神，艺术家不会将创作完全视为自己的个人成果，而会努力维持礼物的传递。参与者的动机很多，声誉、积累知名度、吸引眼球、表达观点、利他主义、满足好奇心、回馈社区、游戏等。礼物文化并不排斥商业文化和市场交易，恰好相反，它建立在可以期待的互惠基础上。只不过，它更加倡导社会团结、循环性的馈赠。里夫金大胆预测：“数百万人正在把经济生活的一部分从资本主义市场向全球性的协同共享转移……市场上的‘交换价值’正逐渐被协同共享下的‘共享价值’替代。当产消者在协同共享中分享自己的商品和服务时，市场经济中的交换法则与社会生活就越发不相关了。”

　　虚拟财产很大程度上依赖礼物精神。互赠成为粉丝经济的核心，“互赠文化不断地被象征性礼物的交换所更新，而这一项原则一直是粉丝文化的核心内容”。比如，打赏、点赞、评分、同人志、论坛等，这些礼物都可视为对原始资料的回赠。虚拟财产范围的广度及其价值，高度依赖粉丝的参与和互赠程度。粉丝的生产力和创造力一直为学者所重视，约翰·费斯克认为“粉丝生产的文化资本也是所有文化资本中最发达、最显眼的”。其高度生产价值的原因何在？他的解释是：“它们必须既开放、包容，又悬置、矛盾，才能使粉丝生产力得以成形。”菲利普·杜米也有类似的看法：“粉丝是民众中最具辨识力、最具挑剔眼光的群体，粉丝的历史书写强调的是参与性，而且粉丝们能够最终靠不同的平台分享并获取相关知识。”

　　通常认为，用户生产内容的数字劳动具有自愿性和无偿性，这是参与文化的体现。然而，数字劳动极具法律风险，用户往往成为法律正当性拷问的“越轨者”。比如，游戏中的挪用、戏仿、私服、外挂程序、修改版本、作弊等。再如，粉丝文化中的“重写”，背景重设、扩展原文本时间段、重聚焦、道德重置、类型转换、混合同人等。上述数字加工方式和粉丝文化形态无异于行走在法律的“雷区”，极易面临侵权的指控。

　　长期以来，互联网空间的用户创造内容，整体上被视为“亚文化”现象，“数字化参与催生了一个充满亚文化的文化生态空间”。原因主要在于，其一，现行制度并没有反映网络时代的运行逻辑，“没尊重和反思内容生产中的公共模式及粉丝共同形成的创造性能力”。有学者指出：“玩家对游戏文化贡献的进步意义很复杂，无法基于知识产权或《最终用户许可协议》作出简单的解释。”其二，平台经济中存在议价能力的不对等性，标准化文本、平台结构和隐藏算法的组合效应，使用户日益沦为“”，成为“规则”的破坏者而非建设者。

　　在用户承担法律风险的同时，以平台为代表的企业却利用粉丝、玩家的免费活动赚钱。慢慢的变多的学者对这种“免费劳动力”逻辑进行了批评。詹金斯认为，Web2.0思维构想的世界是商业机构能利用各种各样的用户生产内容赚钱，而这一些内容来自参与者们的创造和贡献，粉丝等参与者们被鼓励参与创作并积极分享且分文不收。福克斯更是认为资本主义产消形式是一种极端的剥削形式，在这样的一个过程中，产消者的劳动完全是无酬的，互联网产消者的劳动被资本无限地剥削。泰拉诺瓦也表达了同样的观点：免费劳动产生于知识性的文化消费被转化为生产性的活动过程之中，人们在愉快地接受免费劳动的同时往往遭受着的剥削。网络用户的各种活动包括建立网页、修改软件包、阅读和撰写邮件等行为，不再是单纯的文化知识消费的过程，而是一种都会存在于资本主义社会并遭受剥削的生产性活动，也就是免费的数字劳动。库克里奇以游戏产业的“玩工”为例指出：“将模组视为‘休闲活动’正是游戏生产商与模组爱好者之间具有剥削性关系形成的基础。”

　　科斯以降的制度经济学家，运用交易成本的分析手段，将市场和企业简化为契约问题，市场和企业是不同契约形态的两端，在二者之间是中间层契约，也称为关系契约，“介于市场和企业之间的关系性经济活动是关系契约生长和发展最肥沃的土壤”。在此基础上，汉斯曼区分了“生产者所有的企业”和“顾客所有的企业”，认为所有权可能属于与企业发生市场交易的任何人，包括投资者、供货者、客户和职工。网络即社区，数据和虚拟财产赖以产生的游戏网络、论坛、聊天室、直播间、同人社等，本质是不同参与者参与的关系契约，能够理解为汉斯曼所说的“顾客所有的企业”或者合作社。原因主要在于，平台企业、内容服务商、网络用户、玩家、粉丝、评论家、各种中间组织具有高度的异质性，没有人能将如此庞大而复杂的高度异质化网络关系内部化为企业组织，毕竟管理成本实在过于高昂。同时，游戏社区的交往关系，也不可能是玩家偶尔的光顾，并非一次性的、缺乏长远性和稳定能力的个别契约。

　　关系契约要求治理方式上的革新。传统理论奉行股东利益至上的资本逻辑，企业被看作股东的财产，企业剩余索取权完全配置给股东。这一理论目前饱受质疑，其中最有代表性的是利益相关者理论。该理论主张，与企业利益相关的主体是多元的，包括企业的股东、债权人、雇员、消费者、供应商等交易伙伴，公司是不同利益相关者相互之间缔结的“契约网”，“可以被理解成投身企业活动利害相关团体之间一系列关系的集合”。任何企业的发展不能离开各种利益相关者的投入或参与，股东只是其中之一罢了，企业价值由所有利益相关者共同创造，所有利益相关者“都要在与其相关的决策制定过程中占据一席之地”，“要使每个利益相关者分到的‘蛋糕’与其作出的贡献相匹配”。

　　在互联网治理中，不能简单地将网络社会的创造理解为业余爱好者、玩家、粉丝“业余”而免费的贡献，他们的劳动付出和实质性贡献理应得到认同和尊重，必须确认“多方利益相关者模式的有效性”。数字劳工的无偿劳动带来了网络站点平台的盈利，对用户给予相应的补偿也就成为一个问题。库克里奇指出，当模组社区慢慢的变成为游戏产业核心的时候，整个产业很难再将模组置于边缘位置，从而忽略它的经济价值。一旦游戏社区意识到数字游戏世界大部分的创新源自模组，游戏产业就要被迫承认这一事实——无数模组爱好者也将对他们所创作的作品拥有更多的权利。最终，这对数字游戏产业来说是双赢的，否则它将陷入慢慢的变多衍生产品的恶性循环之中。库克里奇指出了在此过程中面临的三个问题：如何将游戏社区成员定位为游戏产业价值的创造者；如何对游戏模组拥有所有权；如何消除游戏模组仅仅是一种休闲活动的意识形态。

　　为网络社区作出实质性贡献的方式多样，既可以是商家投入的资金和技术，也可以是用户投入的人力资本、社会资本和情感资源。以后者为例，在线内容生产能够理解为一种互联网用户的劳动形式，社会化媒体平台上的价值越来越与创造和维系情感纽带的能力有关。有学者提出了网络中的“情感经济”，其价值的主要衡量标准不是劳动或关注时间，而是“诸众”的“情感自我增殖”，即广告或别的类型的信息通过嵌入这种交往和情感的网络中而被赋予价值。比如，通过“点赞”按钮从一个特定用户的朋友圈中的情感投入推断出他们的兴趣以及社会地位。这种情感投入网络（“喜欢”“分享”等）被出售给广告商，要么作为插入目标广告的空间，要么作为提取和挖掘市场信息的数据。同样，一些平台正在尝试通过构建“兴趣图谱”来实现用户的货币化，从转发内容中推断用户的兴趣所在。情感被客观化，成为衡量广告空间价值的因素。

　　利益相关者理论强调对契约的共同治理，不同的实质性贡献者分享剩余索取权与剩余控制权。在网络关系契约的治理中，财产的配置奉行一套兼具经济合理性和社会公正性的原则，既不“仇富”也不“强者通吃”。网络的生存和发展取决于它能否有效地处理与各种利益相关者的关系，因此有必要把激励的对象和企业所有权的分享者逐步扩大，“将所有权的权利和责任赋予那些控制关键资产的人，并且，为那些投资于这些处于风险中的资产的集团提供某种保护”。巴泽尔指出，物品有不一样的属性，不同的属性具有可分性，将不一样的属性的产权配置给同一人未必是最好的安排，将物品的不一样的属性分割给不同的资源互补关系人，更加有助于资产价值的最大化。在这种意义上，物品的产权安排从来不是非此即彼的两端，大多数情况下是处在一种中间状态，共有权的权利安排是常态。以网络店铺为例，平台为交易各方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，对有关数据资源当然应享有权利，有权对店铺的许可和转让设置相应的规则；店铺经营者实际地从事了交易活动，对店铺风格、粉丝、点赞、好评等虚拟财产也应享有相应的权利；粉丝和用户通过评价、评论、攻略和指南的方式去参加了，这些资产属性理应划入公共领域，或者容许更大范围的合理使用。

　　一种流行的观点低估了用户的权益。在他们看来，虚拟财产具有“存在形体”的依赖性，在线游戏中的道具、钱币和城堡，“都仅仅是存放在服务器上的一堆数据库条目”，关闭服务器或进行周期性的数据清理，这些虚拟财产将会立刻消失，如果玩家没有支付月使用费或者玩足一定的时间，也没办法进入虚拟世界。有人甚至提出，电子游戏是一种受到规则控制的数字系统，游戏的构成要素和玩家对游戏规则的接受使游戏成为可能，玩家、粉丝的地位无足轻重。在这种观点下，玩家的权利严格受限，账户不能转让，道具的交易受制于用户协议。事实上，玩家在游戏产业中，“对于创造游戏价值具有核心作用”，游戏公司“试图过度控制游戏的所有权”未必合理。游戏账号最初只是运营商给玩家提供的可以区分、定位、确定身份的符码，这仅仅是符号构成要素的能指部分，游戏账号要真正获得商业经济价值，必须经由玩家时间、精力、情感、金钱的投入去累积。当游戏账号的权利分配不对称地偏向经营者一方时，就非常有可能招致玩家的。

　　流行的观点认为，有体物上的所有权权能体系为数据财产权的内容提供了可供参照的架构，与物权一样，数据具有对世性、排他性和绝对性，虚拟财产具有大众熟知的真实世界财产制度的一切特征：排他性的所有权、权利的永续存在等。这种旨在构建信息产品物权化的范式，引发了学界的批判，“试图套用有体物规则摹画数据权利，以及通过简单的权利列举毕其功于一役的构想，是天真的幻想”。原因主要在于，不管是数据还是虚拟财产，很大程度上是不同参与者共同创造的信息集合，参与主体变动不居，相互之间的贡献难以分割、厘定和度量，界权成本异常高昂。随着个人生成和大规模分发内容能力的慢慢地加强、用户生成内容的增多，严格的专用权方式会导致“公地悲剧”现象。同时，数字化的对等生产是动态的，具有高度的流动性，很难以静止的眼光划定权利边界，无论将权利配置给个人所有、平台所有，还是个人与平台共有，“都无法完全明确界定数据权属”，专用权范式侧重于所有者主权的局限性日益给非货币性资产生产和使用带来挑战。

　　虚拟财产和数据需要权利范式的转换。里夫金强调了所有权向使用权的转变，在他看来，在协作经济中，与排他性相比，包容性在经济社会关系中日益重要，“享用机会的权利”是“最重要的财产价值”，权利的形态将“从财产权到享有权”，“使用权胜过了所有权”，“自由更多的是指社会网络中与他人接触，而不是市场上的产权归属。所有权和排他权正在向使用权和纳入权转变”。凯文·凯利认为，随着超文本时代的到来，创造者必须对他的创造物适当放权，减少控制，“所有权分散成无数的小部分，沿着电子路径扩散给员工、风险资本、投资商、联盟成员、局外人”。

　　在一些国家，财产被视为“权利束”，这一观点近年来在我国学界也日益流行。财产权概念作为“权利束或权利集群”，意味着财产利益必然是可以分割的，是根据详细情况进行判断的。有学者以腾讯与抖音的用户头像和昵称之争为例，认为其实质是关于用户社会关系链这种数据财产之上的权利束的分割与归属争议，需要采用一种“开放的权利束”学说来理解数据财产上的权属样态，既要保护用户重大利益期待得到满足，又要维持平台和用户持续合作的动力。与数据一样，虚拟财产是聚合多元主体、多元利益的立体化的权益样态，存在“权利堆叠”的难题。王利明教授以“大众点评”App为例，从八个方面分析了账户、数据之上所形成的各种权益的多样性。《中央、国务院关于构建数据基础制度更好地发挥数据要素作用的意见》提出探索“数据产权结构性分置制度”，依据数据来源和数据生成特征，分别界定数据生产、流通、使用的过程中各参与方享有的合法权利，推进非公共数据按市场化方式“共同使用、共享收益”的新模式。这一产权分置模式同样适用于虚拟财产。

　　“债权说”认为，虚拟财产不能与网络服务分离，是用户接受网络服务协议的产物，其实质是合同债权。实际上，在强调平台就虚拟物品享有所有权方面，“物权说”和“债权说”并无本质区别。“债权说”以承认平台的排他性物权为前提，在此基础上以用户许可协议的债权去兑现其所有权，本质是债权的实现方式。针对网络站点平台的用户许可及服务协议，有学者发出“它是合同吗”的质疑，主张将其视为一种“财产许可”，“一种单方面的法律行为”，它的约束力不是来自双方的自主意志，而是来自权利人对用户的限制，许可协议模糊了财产和合同之间的区别，它允许分销商、权利持有人“通过合同确立对物权利”。

　　传统理论采取“私人物品—公共物品”两分法。实际上，在二者之间有着更为广大的中间状态。奥斯特罗姆根据排他性和竞争性的高低、强弱，将物品划分为私益物品、公益物品、“俱乐部产品”（使用者付费物品）和“公共池塘资源”四种类型。其中，“公共池塘资源”既具有私益产品竞争性，又像公益物品一样难以排他，比如乡村灌溉系统、医院、渔场、河流、草场等。世界各地大量“公共池塘资源”运行良好，并未陷入“公地悲剧”和集体行动的困境，成功之处在于，相关行动者运用了协调策略，达成可接受的共同协议，扩大互惠建立信任等。私人物品的治理强调排他性的专用权，而“公共池塘资源”的关键是协同生产和治理，运行良好的“公共池塘资源”就是一个“成功的自组织”。顺着奥斯特罗姆的指引，晚近以来，“知识公地”被视为一套知识创新的治理系统，其目标不是保护公地中既存的资源，而是为了恢复非竞争性资源的属性，通过合作聚集个人参与者、扩展创新者社区，不断丰富增量资源，保证资源的持续富集，以形成较为强大的信息和知识生产模式。

　　“公共池塘资源”更加着眼于合作伙伴关系中自组织治理中的事实和法律上的产权集合。奥斯特罗姆将“公共池塘资源”的产权划分为进入权、提取(退出)权、管理权、排他权和转让权，不同利益相关者面临不同的激励，拥有不同的产权束。在网络社区，有学者提出要确保个人参与者“发言权”和“退出权”：“发言权”要求平台在使用条款进行任何法律变更之前，向参与者发出通知，给予用户社区对条款进行持续审议和协商的机会，用户有权对提议的更改发表意见；“退出权”要求确保用户离开平台、转移内容和数据的能力，参与者能够自主选择退出。

　　回到虚拟财产，虚拟物品作为网络社区的利益样态，是诸如游戏开发者、平台和用户协同生产的“俱乐部产品”还是“公共池塘资源”，虚拟财产社区如何治理？如何配置不同的权利？这很大程度是个案中的求证问题。比如，平台企业为不同的资源所有人提供了资源配置和共同参与的合作框架，在交易等方面理应配置相应的规则设定权和账户管理权。但是，这并不代表用户完全处于被动地位，用户对规则制定的参与权，对账户等虚拟资产在转让、许可的使用权，同样应当予以合理的重视。网络社区的产权治理以尊重网络社区的自治为前提。平台企业在注册协议和服务许可协议中，存在要求用户放弃自身权利、默认平台权利过度集中的现象，甚至有引发反垄断干预的可能。但是，规制的出发点不应该是取代或废止网络社群中私人秩序，而是使其更加合理化。随着Web3.0时代的到来，产权的自我治理将更明显。有学者以去中心化的内容出版平台Mirror为例，Mirror以开源的公共区块链平台以太坊（Ethereum）为基础构建，用户加入平台不需要创建新的账户密码，可直接通过以太坊钱包注册登录，Mirror账户完全由使用者所有，账户数据被存储在开放的区块链而不是集中的数据库中。Mirror提供创作收益分流机制来分配内容获利，按照每个用户对平台和社区作出的贡献来为其分配不同权重的投票权，通过构建去中心化自治组织来实现社区自治。

　　网络时代，既不能过分强调软件开发商和平台企业的独占所有权，又不能“简单地站到互联网业界的对立面”。一个可行的做法是，在个案中按照每个用户的参与程度、实质性贡献区别对待。网络物品，经历了从被动的接受、象征性的参与向介入性、创造性的参与过渡，走向共同参与、合作开发的过程。在上述三个层次中，处于最低层次的为被动接受或象征性参与，参与程度越低，利益受保护的范围越小、程度越低。最高参与层次中，共同参与、合作开发与参与者的异质性贡献息息相关，应当配置更大的权利。处于中间层次的内容是平台和用户真正“对等生产”的产品，好的做法是使其处于“共有”状态，为用户的创新预留更大的公共领域，容许更大范围的合理使用，比如，游戏的续写、改编、“重混”和“仿戏”（滑稽模仿），通过反向工程（推理）获得相应数值和玩法，一些范围内的游戏直播等。实践中，游戏平台在用户协议中通常约定所有权属于平台，用户不得转让。流行的观点也认为，现行法律、行政规章和政策性文件要求游戏账号一定要采取实名制、禁止非法交易账号。作者觉得，该观点值得商榷。实名制的目的不在于禁止交易和流通，现行法律和行政法规也没有明确禁止其合法转让，实名制与合法转让权可完全求得某种协调和平衡。用户账号转让的背后，是玩家对游戏币、道具、装备、角色、宠物、皮肤等虚拟物品和商业标识的开发和商业化利用，应当允许法律框架下的某种流通和变现。

　　虚拟财产整体上是属于有赖于社区治理的一类物品，而非通过排他权保护的权利，这就要选择与其物品属性相匹配的法律保护模式。史密斯区分了财产法与侵权法的关系：财产法严重依赖于排他策略，更加关注“物”；侵权法更直接地明确合理“使用”界定，更加关注“行为”，可以视为治理策略。在他看来，类似于知识产权的虚拟财产不太适合排他策略，更为适合以“使用”为基础的精细化治理策略，原因主要在于财产权利的排他权利设置和实施成本过高。

　　虚拟财产和数据，被一些学者视为“一种相对较弱的利益”，不宜依赖“刚性赋权模式”。盲目创设排他性新型权利，“权利的宽大外衣下包裹的仍然是利益的瘦小身躯”，可能会产生“揠苗助长”的负面后果。一种“最稳妥与有效的路径”是，“更适宜采取行为规制模式予以保护”，将其转介纳入侵权法的保护中。侵权法是一套事后标准，其核心是归责，而归责以特定的行为标准为前提，以此澄明义务之违反。侵权法本质是“一个个人行为责任的伦理规则和原则体系”，事关人类能、应该或不该怎么样行为的“伦理原则集合”。当财产利益具有确定性时，法定的赋权模式有利于鼓励事前的许可，但是，当虚拟财产和数据面临不确定性，私人协议的交易成本相对高昂时，侵权法更为可取。侵权法应对虚拟财产的一个优点是，“救济走在权利前面”，将权益的可保护性纳入具体的情景中综合判断，其不预设法定权利，指向的是过错行为，权益的性质很大程度是禁用权。有学者指出，人与信息之间的关键关系是对信息可访问、使用、更改、删除、操纵和授予其他人访问等控制关系，“数据财产法并没有赋予数据所有者排除他人使用相同数据的任何权利；它不授予知识产权式的专有权。相反，数据财产法保护所有者在免受他人干扰的情况下使用其控制的数据的能力”，这主要是通过规制侵犯权利的行为来预防财产被剥夺。

　　反不正当竞争法是侵权法的重要组成部分，司法实践中，大量的数据和虚拟财产纠纷依据反不正当竞争法作出判决。在一些学者看来，反不正当竞争法未必能够给大家提供确切性的法律规则，但“反不正当竞争法的这一缺点却也正是其优点所在”，相比其他传统私法，反不正当竞争法可以更为“场景化”地对数据争议进行判断。胡凌教授针对数字时代如何回应财产权利的要求，解释了互联网领域法院大量适用反不正当竞争法的合理性。爬虫、外挂、广告屏蔽插件、浏览器网址恶意跳转劫持，这些看起来互不相关的不正当竞争行为本质上都指向对生产要素和生产空间的争夺，那么，这是否是对数据生产要素确权、让财产法接管反不正当竞争法的充分理由？在他看来，财产法介入具体生产要素的确权意义不大，那种以为只要对要素确权就能保证真空中法律体系的稳定的观点，忽视了社会过程的复杂性，也误解了法律的功能。恰好是对平台架构的保护能保证其稳定扩展，允许更多新型权益在架构内不断形成和开发。“竞争法对不正当竞争行为的规制事实上保护了架构内要素不受随意侵犯，起到了弹性灵活的财产法功能”，“数字平台更加关注的是架构边界的清晰和不受任意干扰，而不是架构内要素的明确边界”。

　　在Web1.0时代，浏览器和网络服务器成为“日用品”，互联网实现了不同用户之间的连接。进入Web2.0时代，一种隐性的“参与体系”得以建立，将网络上的各个边缘连接起来，借助网络的力量来利用集体智慧，“源于用户贡献的网络效应，是在Web2.0时代中统治市场的关键”。随信息技术突飞猛进，今天，人类社会慢慢的开始步入Web3.0时代，区块链网络、非同质化通证以及元宇宙等即将成为日常生活的一部分。Web3.0时代的一个重要特征是，出现了所谓的“用户身份拔擢”，用户不单单作为消费者和数据主体而存在，更是参与价值分享的所有人，精英主导的公司治理模式将让位于全体参与的扁平化治理模式。在时代剧烈的演变中，必须充分认识到网络时代人际协作关系的高度异质性，财产仅仅是为这种人际关系提供一种合作框架。财产并非仅是一种静态的、固化的“物化资产”，更是协调人际关系的社会工具，是活生生需要因地制宜治理的利益关系，财产的价值特别大程度上取决于国家对网络时代新型人际关系的协调与治理水平。

　　《数字法治》期刊由最高人民法院主管、人民法院出版社主办，是面向海内外公开发行的全国性数字法治领域的学术期刊。设有“特稿”“圆桌话题”“基础理论”“学术专论”“法治实践”“青年视点”“域外观察”等栏目，逢双月出版。该刊恪守求新、务实、严谨的理念，弘扬兼容并蓄的学术传统，注重网络法治、数据法治、智能法治等相关领域的重大理论与实践问题，旨在推动贯彻实施网络强国战略，加快数字中国、法治中国建设的理论研究，为推进中国式现代化提供有力的学术理论支撑。

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